3. Zakwestionowane przepisy ustaw o Straży Granicznej, Policji i Służbie Celnej przyznają obwinionym w postępowaniu dyscyplinarnym prawo do wyboru obrońcy, jednocześnie jednak ograniczają – o czym była już mowa – możliwość wyboru wyłącznie do funkcjonariuszy danej służby. Taka regulacja musi budzić zastrzeżenia co do formalnego wymiaru prawa do obrony. Obrona powierzona funkcjonariuszowi Straży Granicznej, Policjantowi czy funkcjonariuszowi Służby Celnej – nie gwarantuje, nawet przy dołożeniu przez nich najwyższej staranności, należytego poziomu obrony obwinionego, który w większym stopniu zapewnić może zawodowy prawnik. Ponadto, czynności związane z obroną – na co zwraca uwagę Prokurator Generalny – funkcjonariusz wykonuje obok swych podstawowych, wynikających z charakteru służby, obowiązków, nie przestając być także funkcjonariuszem usytuowanym w określonej strukturze, w warunkach podległości służbowej, mającym naturalne dla każdego aspiracje zawodowe. Nieprofesjonalny pełnomocnik – jak ujął to syntetycznie wnioskodawca – nie będzie w stanie zapewnić należytej obrony chociażby dlatego, że z ewentualnym przełożonym dyscyplinarnym łączy go stosunek podległości służbowej.
Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego rozwiązań przyjętych w zaskarżonych przepisach nie można bronić, powołując się na specyfikę tzw. służb mundurowych. W wypadku tych służb, jak i w innych wypadkach, ograniczenie praw jednostki musi mieć odpowiednie uzasadnienie, innymi słowy musi być proporcjonalne. „Według ustalonego stanowiska Trybunału do wyrażającego tę zasadę art. 31 ust. 3 Konstytucji należy się odwoływać w sytuacji konfliktu dwóch wartości: z jednej strony chodzi o konstytucyjną wolność lub prawo jednostki, z drugiej – o ochronę bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Przy spełnieniu pewnych warunków dopuszcza się ograniczenie praw jednostki dla ratowania wskazanych dóbr (…) zgodność z Konstytucją ograniczenia zależy od odpowiedzi na trzy pytania: 1) czy wprowadzone ograniczenie – obiektywnie rzecz ujmując – służy realizacji założonego celu, 2) czy jest niezbędne dla jego osiągnięcia, 3) czy nie stanowi zbyt wysokiego kosztu realizacji założonego celu, a zatem – czy poświęcone dobro pozostaje we właściwej proporcji do osiągniętego efektu (por. L. Garlicki, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego w 2000 r., „Przegląd Sądowy” nr 9/2001, s. 97 i tam powołane orzeczenia Trybunału). Zbadanie zasadności zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, a zatem ustalenia, jakie prawo czy wolność konstytucyjną ogranicza kwestionowany przepis i dla jakiej wartości ustawodawca wprowadza ograniczenie” (wyrok z 29 stycznia 2002 r., sygn. K 19/01, OTK ZU nr 1/A/2002, poz. 1).
Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego Rzecznik Praw Obywatelskich w sposób przekonujący wykazał we wniosku, iż brak jest uzasadnienia stanowiska, że kwestionowane przepisy miały na celu ochronę interesu publicznego czy interesu służby. Jest tak już chociażby z tego powodu, że niektóre ustawy pragmatyczne przewidują możliwość ustanawiania pełnomocnikiem adwokata lub radcę prawnego (z dnia: 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu – Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712, ze zm.; 14 listopada 1996 r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej – Dz. U. Nr 135, poz. 634, ze zm. oraz 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej – Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1230, ze zm.), a postępowania dyscyplinarne w dużej mierze są podobne dla wszystkich służb mundurowych. Stanowisko wnioskodawcy poparł zarówno Prokurator Generalny, jak i Sejm. Nie ma więc wątpliwości, że zawarte w kwestionowanych przepisach ograniczenia prawa wyboru obrońcy naruszają zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4. Odnosząc się do zarzutu wnioskodawcy, iż nie wprowadzając przepisów przejściowych dla postępowań dyscyplinarnych wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, będących „w toku”, ustawodawca naruszył zasady techniki normotwórczej, złamał zakaz retroakcji oraz naruszył zasadę bezpieczeństwa prawnego i pewności prawa, a w konsekwencji naruszył art. 2 Konstytucji, należy zaznaczyć, że zakres tego wzorca kontroli konstytucyjności prawa był przedmiotem wielu rozważań Trybunału Konstytucyjnego w licznych orzeczeniach.
W utrwalonym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, że „w demokratycznym państwie prawnym jedną z podstawowych zasad określających stosunki między obywatelem a państwem jest zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Jest to niekwestionowana cecha charakterystyczna demokratycznego państwa prawnego (…). Zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa opiera się na pewności prawa, a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednostka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie stanu prawnego, jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitralny. Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa, a także prognozowanie działań własnych. W ten sposób urzeczywistniana jest wolność jednostki, która według swoich preferencji układa swoje sprawy i przyjmuje odpowiedzialność za swoje decyzje, a także jej godność, poprzez szacunek porządku prawnego dla jednostki, jako autonomicznej, racjonalnej istoty (…). Wartości te, przy zmianie prawa, prawodawca narusza wtedy, gdy jego rozstrzygnięcie jest dla jednostki zaskoczeniem, bo w danych okolicznościach nie mogła była go przewidzieć, szczególnie zaś wtedy, gdy przy jego podejmowaniu prawodawca mógł przypuszczać, że gdyby jednostka przewidywała zmianę prawa, byłaby inaczej zadecydowała o swoich sprawach (…). Chodzi tu więc nie o ten aspekt pewności prawa, który odnosi się do względnej stabilności porządku prawnego, mający związek z zasadą legalności, lecz o pewność prawa rozumianą jako pewność tego, iż w oparciu o obowiązujące prawo obywatel może kształtować swoje stosunki życiowe. W tym drugim sensie „prawo pewne” (pewność prawa) oznacza także „prawo sprawiedliwe”. Takie rozumienie zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz bezpieczeństwa prawnego jednostki stało się trwałą linią orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego” (wyrok z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138).
Trybunał Konstytucyjny dostrzega jednocześnie, że „bezpieczeństwo prawne jednostki pozostawać może w kolizji z innymi wartościami, których realizacja wymaga wprowadzenia zmian do systemu prawnego. Jednostka ma prawo jednak oczekiwać, że regulacja prawna nie zostanie zmieniona na jej niekorzyść w sposób arbitralny. Prawodawca nie może w sposób dowolny kształtować treści obowiązujących norm, traktując je jako instrument do osiągania stale to innych celów, które sobie dowolnie wyznacza. Poddanie wcześniej na innej podstawie ustawowej ukształtowanych stosunków prawnych działaniu nowego i bardziej niekorzystnego dla obywateli prawa pozostaje w sprzeczności z konstytucją wówczas, kiedy tego rodzaju konstrukcja prawna (...) rażąco osłabia zaufanie obywatela do prawa, nie rekompensując tego skutku konieczną ochroną innych, konstytucyjnie uznawanych wartości” (orzeczenie z 31 maja 1996 r., sygn. K. 9/95, OTK ZU nr 1/1996, poz. 2, s. 57). Swoboda ustawodawcy w kształtowaniu treści prawa „jest (...) równoważona istnieniem po stronie ustawodawcy obowiązku szanowania proceduralnych aspektów zasady demokratycznego państwa prawnego, a w szczególności szanowania zasad «przyzwoitej legislacji». Zasady te stanowiące przejaw ogólnej zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa – wyrażają się m.in. obowiązkiem ustawodawcy do ustanawiania (odpowiedniego) vacatio legis oraz do należytego formułowania przepisów przejściowych” (wyrok z 5 stycznia 1999 r., sygn. K. 27/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 1, s. 7-8). Na konieczność zachowania przez ustawodawcę szczególnych reguł techniki legislacyjnej przy zmianach obowiązującego stanu prawnego Trybunał zwracał również uwagę w wyroku z 13 kwietnia 1999 r. (sygn. K. 36/98). „Na ustawodawcy ciąży wtedy obowiązek starannego uwzględniania za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa, ze szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych, ochrony praw słusznie nabytych i ochrony interesów będących w toku (...). Ustawodawca chcąc pozostawać w zgodzie z klauzulą demokratycznego państwa prawnego musi uwzględniać przy kolejnych modyfikacjach stanu prawnego jego konsekwencje faktyczne i prawne, jakie zrodził on do chwili wejścia w życie nowych uregulowań. W związku z tym, że demokratyczne państwo prawne oznacza państwo, w którym chroni się zaufanie obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, ustawodawca dokonując kolejnych zmian stanu prawnego nie może stracić z pola widzenia interesów podmiotów, jakie ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego” (OTK ZU nr 3/1999, poz. 10, s. 241).
Ustawa o Straży Granicznej w ramach postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszy Straży Granicznej przewidywała możliwość korzystania z pomocy obrońcy – w tym adwokata i radcy prawnego. Z dniem wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej (23 czerwca 2005 r.) obrońcą w postępowaniu dyscyplinarnym mógł zostać wyłącznie wskazany przez obwinionego funkcjonariusz Straży Granicznej. Wprowadzona zmiana spowodowała – jak wynika z informacji przedstawionych przez Rzecznika, zebranych na podstawie kierowanych do niego skarg – że udzielone wcześniej adwokatom czy radcom pełnomocnictwa do obrony stały się prawnie bezskuteczne, a tym samym funkcjonariusze – w stosunku do których prowadzone były postępowania dyscyplinarne – pozbawieni zostali uprawnienia do skorzystania z profesjonalnej pomocy prawnej. Stało się to możliwe, bo ustawodawca nie przewidział odpowiednich przepisów przejściowych do postępowań toczących się przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej.
W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego utrzymuje się konsekwentnie jednolita linia rozumienia znaczenia zakazu retroaktywnego działania ustanowionej normy. W wyroku z 30 listopada 1988 r. (sygn. K. 1/88, OTK w 1988 r., poz. 6, s. 81) Trybunał stwierdził, że: „Zasadę niedziałania prawa wstecz TK rozumie szerzej, nie tylko jako zakaz stanowienia norm prawnych, które nakazywałyby stosować nowo ustanowione normy prawne do zdarzeń, które miały miejsce przed ich wejściem w życie i z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych (zasada lex retro non agit we właściwym tego słowa znaczeniu), lecz także jako zakaz stanowienia intertemporalnych reguł, które mają określić treść stosunków prawnych powstałych pod rządami dawnych norm, a trwających w okresie wejścia w życie norm nowo ustanowionych, jeżeli reguły te wywołują ujemne prawne (a w konsekwencji społeczne) następstwa dla bezpieczeństwa prawnego i poszanowania praw nabytych. (…) zasada zaufania do państwa wymaga, by mocy wstecznej nie nadawać przepisom, które regulują prawa i obowiązki obywateli i pogarszają ich sytuację prawną”.
W wyroku z 31 stycznia 2001 r., sygn. P. 4/99 (OTK ZU nr 1/2001, poz. 5) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że odstępstwo od zakazu retroaktywności jest dopuszczalne w szczególności wtedy, gdy „jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenionej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji”. Działanie prawa wstecz nie oznacza naruszenia art. 2 Konstytucji, o ile tak wprowadzone przepisy polepszają sytuację prawną niektórych adresatów danej normy prawnej i zarazem nie pogarszają sytuacji prawnej pozostałych jej adresatów (zob. wyrok TK z 25 września 2000 r., sygn. K. 26/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 186).
W analizowanej sprawie nie ma wątpliwości, że zdarzenia będące podstawą wszczęcia postępowań dyscyplinarnych i wszczęcie tych właśnie postępowań, w stosunku do pewnej grupy funkcjonariuszy Straży Granicznej, miały miejsce przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej. Zatem, w świetle przedstawionych uwag dotyczących zasady nieretroaktywności, ocena konstytucyjności zaskarżonych we wniosku Rzecznika przepisów zależeć będzie od odpowiedzi na pytania:
1) czy wprowadzona regulacja spowodowała pogorszenie sytuacji prawnej adresatów ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz, w wypadku twierdzącej odpowiedzi na to pytanie,
2) czy istnieją w rozważanej sprawie wartości konstytucyjne wymagające ochrony, których realizacja nie była możliwa bez retroaktywnego wprowadzenia zaskarżonych przepisów.
Dokonana przez Trybunał Konstytucyjny analiza procesu legislacyjnego, w wyniku którego doszło do uchwalenia ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej, nie pozostawia żadnych wątpliwości co do celu, jaki przyświecał projektodawcy kwestionowanej regulacji. Celem prawodawcy było dostosowanie prawa krajowego do standardów prawa wspólnotowego w zakresie Układu sporządzonego w Schengen z 14 czerwca 1985 r. między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (Dz. Urz. L 239 z 22.9.2000 r.) oraz Konwencji podpisanej w Schengen z 19 czerwca 1990 r. wykonawczej do Układu z Schengen z 14 czerwca 1985 r. w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (Dz. Urz. L 239 z 22.9.2000 r.). Pozbawienie adwokatów czy radców prawnych możliwości pełnienia funkcji obrońcy w postępowaniu dyscyplinarnym nie było bezpośrednim celem tej nowelizacji. Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o Straży Granicznej (druk sejmowy nr 3348) nie zawiera żadnej argumentacji wskazującej na potrzebę tej zmiany.
Trybunał Konstytucyjny podziela wyrażony we wniosku Rzecznika pogląd, że odebranie możliwości skorzystania z profesjonalnej pomocy prawnej w postępowaniu dyscyplinarnym, będącym „w toku”, niewątpliwie pogorszyło sytuację prawną funkcjonariuszy Straży Granicznej.
Trybunał nie znalazł również uzasadnienia, by retroaktywne wprowadzenie zaskarżonych przepisów mogło zostać uznane za zgodne z art. 2 Konstytucji z uwagi na inne konstytucyjne wartości, których ochrona uprawniałaby prawodawcę do ograniczenia prawa do obrony funkcjonariuszy Straży Granicznej.
W świetle poczynionych uwag Trybunał Konstytucyjny uznaje, że prawodawca, nie wprowadzając w ustawie o zmianie ustawy o Straży Granicznej przepisów przejściowych dla postępowań dyscyplinarnych będących w „toku”, naruszył zasady techniki prawodawczej, zasadę niedziałania prawa wstecz oraz zasadę bezpieczeństwa prawnego i pewności prawa, a tym samym naruszył art. 2 Konstytucji.

Z tych wszystkich względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.