• Ukaranie grzywną pana Rafała, performera za wywieszenie w Węgrowie transparentu „Tęsknię za Tobą Żydzie” było rażącym naruszeniem prawa    
• Sąd Najwyższy uwzględnił kasację RPO w tej sprawie
• Jak wskazywał Rzecznik, warunkiem uznania kogoś za winnego wykroczenia jest społeczna szkodliwość czynu – tymczasem działanie pana Rafała było społecznie pożyteczne
• Celem było bowiem upamiętnienie ofiar Holocaustu i zwrócenie uwagi na wciąż aktualny problem antysemityzmu

Pan Rafał prowadzi ogólnopolski projekt społeczno-artystyczny "Tęsknię za Tobą Żydzie” od 2004 r. - Chcę odzyskać słowo Żyd, wyrwać je antysemitom, którzy w tym kraju są jedynymi, korzystającymi z niego w sposób nieskrępowany – tłumaczy. Dlatego w różnych miejscach prezentuje to hasło publicznie i zachęca do tego innych.

W innym głośnym happeningu podpalił on specjalnie zbudowaną stodołę, w której były kartki od osób z "nieżyczliwymi myślami w stosunku do Żydów". Było to nawiązanie  do zbrodni w Jedwabnem, gdzie w lipcu 1941 r. w stodole spalono żydowskich mieszkańców. Jak uznał IPN dokonała tego grupa polskiej ludności, z niemieckiej inspiracji.

Happening w Węgrowie

Akcję w Węgrowie z czerwca 2019 r. - w której pomagał mu żydowski aktywista pan Dawid - artysta zadedykował zamordowanemu w czasie II wojny przez niemieckich nazistów w Węgrowie rabinowi Jakubowi Mendlowi Morgensternowi oraz stryjowi Agnieszki Holland Mendlowi Hollandowi, który publicznie protestował przeciwko Zagładzie.

Realizując swój projekt, pan Rafał na rynku namalował białą farbą symboliczny ślad. Rozwiesił też baner z napisem: "Tęsknię za Tobą Żydzie”. Byli przy tym obecni mieszkańcy miasta (niektórzy w niewybredny sposób krytykowali happening) oraz policjanci. Wcześniej artysta kontaktował się z władzami miasta, chcąc uzyskać zgodę na projekt i pomoc w nim - spotkał się z odmową. Baner usunięto zaraz po zakończeniu akcji. 

Panowie Rafał i Dawid zostali obwinieni o wykroczenie z art. 63a. § 1 Kodeksu wykroczeń. Przewiduje on karę ograniczenia wolności albo grzywnę dla tego, kto "w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym umieszcza ogłoszenie, plakat, afisz, apel, ulotkę, napis lub rysunek albo wystawia je na widok publiczny w innym miejscu - bez zgody zarządzającego tym miejscem”. Karalne jest również podżeganie innych osób do takiego czynu oraz pomocnictwo.

Na tej podstawie 17 października 2019 r. sąd rejonowy wyrokiem nakazowym uznał winę obu mężczyzn. Panu Rafałowi wymierzono 400 zł grzywny, a panu Dawidowi -  300 zł. Wyrok nakazowy sąd wydaje pod nieobecność podsądnych - gdy okoliczności czynu i wina nie budzi wątpliwości. Obwinieni nie złożyli sprzeciwu i wyrok uprawomocnił się.

Argumenty kasacji RPO

RPO złożył kasacje do Izby Karnej SN na korzyść panów Rafała i Dawida. Wniósł o uchylenie wyroku sądu rejonowego i o ich uniewinnienie. 

Sąd błędnie zastosował art. 63a Kodeksu wykroczeń. Z uwagi na brak społecznej szkodliwości czynów zachowanie obu mężczyzn nie było bowiem wykroczeniem.

Jednym z warunków odpowiedzialności za wykroczenie jest popełnienie czynu "społecznie szkodliwego”. Sąd musi za każdym razem badać tę kwestię. Jeśli stwierdzi całkowity brak społecznej szkodliwości, uznaje, że zarzucony czyn nie stanowi wykroczenia.

Z art. 73 Konstytucji wynika wolność ekspresji artystycznej. Dodatkową jej gwarancję daje art. 54 ust. 1 Konstytucji, który zapewnia wolność wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji. Formułują ją też Powszechna Deklaracja Praw Człowieka w art. 19, Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych w art. 19 ust. 2, a w systemie unijnym - art. 11 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 13 - w odniesieniu do sztuki.

Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, art. 10 ust. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka chroni nie tylko klasyczne sposoby ekspresji, ale i nowoczesne środki komunikacji oraz wypowiedzi o charakterze symbolicznym, w tym artystyczne. Swoboda wypowiedzi artystycznej jest zaś częścią wolności otrzymywania i komunikowania wiadomości oraz idei.

W kwestiach mających publiczne znaczenie ETPC przyjmuje znacznie szersze granice wolności słowa. Taka debata powinna toczyć się w możliwie nieskrępowany sposób, a wszelka ingerencja wymaga szczególnie mocnego uzasadnienia i możliwa jest tylko wyjątkowo. Publiczne znaczenie wypowiedzi musi zostać dostrzeżone i uwzględnione przez organy krajowe.

ETPC uznawał już, że już sama grzywna za wykroczenie, nawet łagodna, nałożona na autorów artystycznego i politycznego wystąpienia może mieć "niepożądany efekt mrożący dla wolności słowa”.

- To, że działanie performera nie było po myśli władz Węgrowa, nie oznacza, że było zdarzeniem dla społeczeństwa negatywnym – podkreślał RPO.  

Obwinieni działali w ramach twórczości artystycznej oraz w celu zajęcia stanowiska w istotnej debacie publicznej na temat antysemityzmu. Ani nie wiązało się to z przemocą, ani też nie miało na celu obrażenia kogokolwiek.

Działanie to nie tylko nie było zatem społecznie szkodliwe, ale wręcz społecznie pożyteczne. Obwinieni korzystali z konstytucyjnego prawa do przedstawienia poglądu na ważny i wciąż aktualny temat w debacie publicznej, a ich zachowanie nie przyniosło społeczeństwu żadnej szkody.

Swoboda wypowiedzi nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie przez wszystkich. Odnosi się także do takiej ekspresji, która może oburzać, razić czy niepokoić część społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne.

Rozstrzygnięcia SN

Jeszcze 22 października 2020 r. SN uwzględnił kasację RPO na korzyść pana Dawida (którą poparł przedstawiciel Prokuratury Krajowej) i uniewinnił go. Trudno zaakceptować pogląd, że zachowanie obwinionego godziło w porządek publiczny, skoro było zapowiedziane, przebiegało w spokoju, nie wywołało trwałych zmian w świecie zewnętrznym, nie było wymierzone w powszechnie akceptowany system wartości, a przeciwnie: odwoływało się do wspólnej tragicznej historii i zmierzało do upamiętnienia zamordowanych mieszkańców Węgrowa – uzasadnił SN. Według SN trudno też uznać, że wywieszenie napisu między drzewami na kilkanaście czy kilkadziesiąt minut bez zgody dysponenta miejsca naruszało prawo do dysponowania tym miejscem, pozwalającym na uznanie, że zachowanie to jest społecznie szkodliwe.

19 stycznia 2021 r. SN rozpoznał zaś oddzielną kasację RPO na korzyść pana Rafała. Także i jego uniewinniono. Uzasadnienie pisemne będzie sporządzone później.

II.511.899.2019